http://www.indret.com/pdf/601.pdf

En este artículo, Günther Jakobs intenta presentar una justificación (que se pretende moral... aunque, más bien, resulta ser puramente política) de las medidas de seguridad que -como la custodia de seguridad alemana, o nuestra recientemente introducida libertad vigilada- son complementarias a la pena. La pregunta, claro está, es: si el sujeto es culpable (puesto que puede ser penado), ¿cómo puede resultar legítimo coaccionarle mediante medidas (de seguridad) que le tratan como mera fuente de peligros (esto es, ya no como sujeto responsable, dado que su responsabilidad quedó saldada a través de la pena impuesta), en vez de confiar en su capacidad de vivir en libertad? ¿No es esto una instrumentalización ilegítima de la persona, tratada así como mero medio (para la seguridad de terceros)?

(Por supuesto, fuera del marco político-moral liberal en el que Jakobs argumenta, otras objeciones podrían ser aducidas: si no se trata, en realidad, de una doble pena (disfrazada: en el caso de la libertad vigilada del Derecho español, ello parece evidente); si no se trata en realidad de una medida de seguridad pre-delictiva; si no se trata de cargar sobre el penado el fracaso de las instituciones -de la policía, del tratamiento penitenciario;...)

Jakobs, con su habitual claridad, pone negro sobre blanco la justificación liberal de la coacción pura (sin pretensión alguna -a diferencia de lo que ocurre en las teorías liberales acerca de las penas- de "dialogar" con el delincuente). Michel Foucault estaría encantado de oírle expresar tan paladinamente las condiciones de la gubernamentalidad liberal: la libertad de acción que este régimen otorga debe ir unida necesariamente al autogobierno de la propia subjetividad; y, cuando ello no es así, el poder debe -y está legitimado para ello- coaccionar al sujeto, para que se autocontrole, si ello es posible, y, si no, para mantenerle bajo control (para "normalizarle").

Como el mismo Jakobs aduce al final de su artículo, nada de lo que él argumenta es diferente, en el fondo, de lo que la abrumadora mayoría de la doctrina penal (ligada acríticamente a la ideología liberal) defiende también, aunque no siempre con tanta claridad teórica y crudeza política como él lo hace.

La cuestión, por supuesto, es si el sinalagma libertad/ responsabilidad, propuesto desde la ideología liberal como criterio de interpretación de la realidad social y como fuente de justificación de las actuaciones estatales, puede en realidad proporcionar tal justificación moral. Ya que, obviamente, qué sea o no libertad es definido (¡y decidido!) desde el poder, desde una perspectiva que nunca es neutra, sino marcada (por sesgos de clase, de género, de etnia, de cultura, de orientación sexual, etc.). Y, por consiguiente, la acción estatal frente a quienes se desvían respecto de las normas de comportamiento impuestas no pueden pretender una justificación moral universalmente válida: antes al contrario, es siempre, ante todo, una manifestación del mismo poder que etiqueta e impone las noras. Que sea, además, moralmente justificable resulta, en sí mismo, contingente: esto es, en absoluto puede ser deducido del hecho de que proceda de dicho poder (ni siquiera si éste es democrático: ello sólo indica una fuente diferente de poder, mas no necesariamente la moralidad de sus decisiones), harán falta razones (morales) más sustantivas para poder afirmarlo.

Así, en el caso de las medidas de seguridad complementarias de la pena, me parece claro que las razones más arriba reseñadas (doble pena, carácter pre-delictivo, fracaso de las instituciones sociales, políticas y jurídicas) impiden hallar tal justificación moral en ningún caso. Pues, de hecho, la lógica de la prevención inherente a las mismas, seguida hasta su extremo, conduciría -y, de hecho, a la vista del estado de opinión hegemónico, podría conducirnos- al estado puramente policial. (Hay que leer obras como la de Robert Gellately para comprender cómo se puede producir dicho deslizamiento, y a qué extremos lleva.)

En todo caso, y con independencia de este argumento (el viejo argumento moral de la "pendiente resbaladiza"... que, sin embargo, hay que tomar siempre en alguna medida en consideración), lo decisivo resulta ser que difícilmente puede hallarse justificación moral  a una restricción de derechos individuales sin base alguna en la culpabilidad; esto es, exclusivamente por razón -en el mejor de los casos- del interés colectivo. Sólo la más burda de las éticas utilitaristas, y no cualquier otra, permitiría justificar tal acción.